Siete desafíos de Compliance en el Sector Público Parte III

Maria Dolores Troiano

Parte 3: Nuevas responsabilidades para empresas que contratan con el Sector Público

Al observar los antecedentes en materia de responsabilidad de las personas jurídicas a nivel global, como la Foreign Corrupt Practice Act, la Bribery Act 2010, la Ley Sarbanes-Oxley, la Ley Sapin II, entre otras normas reconocidas mundialmente, observamos que la pieza fundamental para lograr el cumplimiento en el Sector Público y evitar la corrupción es justamente la aplicación del Compliance en el sector privado que negocia con el Estado a nivel internacional, nacional y local.

Los estándares internacionales en materia de Compliance, como la norma ISO 19600 de Sistemas de Gestión de Compliance y sus complementarias (Ej: UNE 19601 y UNE 19602), la norma ISO 37001 de Sistemas de Gestión Antisoborno, entre otros; continúan la línea de pensamiento de las normas jurídicas citadas en el párrafo anterior, es decir, son las empresas las principales responsables de evitar el incumplimiento, y en especial la corrupción, en sus negociaciones con el sector privado, pero fundamentalmente con el Sector Público.

En comparación con el sector privado, los procesos de contrataciones con el Sector Público, en principio, son más estandarizados, transparentes y dan lugar a menores negociaciones, porque deben ceñirse a normas legales más estrictas. Paradójicamente en el Siglo XXI, tanto empresas de países desarrollados como de jurisdicciones en vías de desarrollo, desconocen cómo contratar con el Sector Público sin caer en peligros de incumplimiento, porque las negociaciones poco transparentes en el Estado son moneda corriente.

Con respecto al rol de las empresas en las contrataciones con el Estado, surgen grandes interrogantes:

 ¿Cuál es la responsabilidad que cabe a las empresas que contratan con el Sector Público?

 ¿Cómo es posible implementar Compliance en el área de licitaciones de este tipo de empresas, para prevenir, detectar y corregir incumplimientos?

 ¿Cuáles son los «focos de incendio» que pueden surgir durante las contrataciones con el Estado?

 ¿Qué ventajas reporta Compliance a las empresas que contratan con el Sector Público?

Para responder a los interrogantes citados, existe vasta normativa a nivel mundial, estándares internacionales, doctrina, jurisprudencia, es decir, amplia información sobre el modo en que deben actuar las empresas y los Estados.

Actualmente, la mayoría de los países que se encuentran comprendidos en convenios con la OCDE, con el GAFI y otros similares, presentan normas jurídicas de responsabilidad penal y/o administrativa para las personas jurídicas que negocian con el Sector Público. Las sanciones van desde multas, suspensiones, clausuras, hasta prisión de los integrantes de las empresas. Pero es de público conocimiento que el mayor daño es reputacional.

Si contratar con el Estado implica un alto riesgo para las empresas, la solución no es dejar de contratar con el Sector Público, muy por el contrario, la clave está en reforzar el Compliance en la organización y exigir lo mismo de la contraparte, es decir, los gobiernos. La ética, el sentido común y el espíritu de cumplimiento deben reinar en las empresas que contratan con el Sector Público, desde el mensajero hasta el presidente de la compañía.

Es conveniente que las áreas de licitaciones de las empresas cuenten con personal especializado en contrataciones con el Estado, que conozcan formas prácticas de prevenir, detectar y corregir incumplimientos en estos ámbitos. También es fundamental conocer las particularidades de los diferentes tipos de contrataciones: venta de bienes, servicios, obras, etc.

Algunos «focos de incendio» que se pueden producir al contratar con el Estado son:

 Que el funcionario público solicite u ofrezca sobornos al empresario.

 Que el funcionario público solicite u ofrezca obsequios, almuerzos, viajes, etc., en fechas cercanas a la contratación.

 Que el funcionario público ofrezca negocios al empresario, si este accede a encubrir hechos de enriquecimiento ilícito, concusión, etc.

 Que el funcionario público solicite al empresario que le ayude a lavar activos de origen delictivo, simulando el desarrollo de contrataciones públicas que jamás tendrán lugar en la práctica, etc.

También existen «pequeñas llamas», que a largo plazo pueden provocar un incendio:

 Que el empresario acceda a negociar una contratación con agentes públicos puntuales, por fuera de los procedimientos de compra, a cambio de algún beneficio pequeño (como una gestión acelerada de un trámite que el empresario necesita).

 Que el empresario acceda a simular la participación en un concurso de precios que luego se declarará fracasado, para que el funcionario público pueda, posteriormente, contratar a un amigo.

 Que el empresario acceda a recibir una bolsa navideña del Estado, etc.

Luego de detallar los peligros que acechan a las contrataciones con el Sector Público y la necesidad de tener una ética firme y una cultura de Compliance arraigada para evitar estos incumplimientos, se pueden mencionar tres ventajas que reporta Compliance a las empresas que contratan con el Estado, a saber:

1) Trabajar siempre con ética en los negocios: esto es fundamental y reporta beneficios a largo plazo, aunque a corto plazo no lo parezca.

2) Evitar el daño reputacional: el daño de imagen social que puede sufrir el empresario que cae en la trampa del funcionario corrupto es muy probable que sea imborrable y que reporte daños de cuantía invaluable para la empresa.

3) Crecer como empresa ayuda a crecer a los países: sin dudas, los Estados necesitan contratar a los privados para sostener servicios esenciales, por ejemplo: salud, educación, seguridad, justicia, etc. Al mismo tiempo, el sector privado se beneficia del Estado, al poder venderle sus productos y servicios, la economía se activa y el país crece.

El tercer desafío analizado es fundamental para el sector privado, pero no hay que olvidar el rol de las oficinas compradoras y del área de recursos humanos en el Estado, como pieza fundamental del Compliance en el Sector Público, tema que veremos en la cuarta entrega de este blog… ¡los esperamos!

¡¡¡Muchas gracias!!!

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