Siete desafíos de Compliance en el Sector Público Parte II

Parte 2: Nuevas responsabilidades para funcionarios y empleados públicos

La Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción expresa un concepto de funcionario público en sentido amplio. En su Artículo Segundo, entiende por «funcionario público» a:
«i) toda persona que ocupe un cargo legislativo, ejecutivo, administrativo o judicial de un Estado Parte, ya sea designado o elegido, permanente o temporal, remunerado u honorario, sea cual sea la antigüedad de esa persona en el cargo;
ii) toda otra persona que desempeñe una función pública, incluso para un organismo público o una empresa pública, o que preste un servicio público, según se defina en el derecho interno del Estado Parte y se aplique en la esfera pertinente del ordenamiento jurídico de ese Estado Parte;
iii) toda otra persona definida como “funcionario público” en el derecho interno de un Estado Parte.
No obstante, a los efectos de algunas medidas específicas incluidas en el capítulo II de la presente Convención (medidas preventivas), podrá entenderse por “funcionario público” toda persona que desempeñe una función pública o preste un servicio público según se defina en el derecho interno del Estado Parte y se aplique en la esfera pertinente del ordenamiento jurídico de ese Estado Parte […]».

Cabe destacar que, en la legislación y en la doctrina tradicional, se realiza la distinción entre los conceptos de funcionario público y de empleado público, asignándole al primero mayores responsabilidades administrativas, económicas, patrimoniales e incluso penales; y al segundo, otorgándole mayores derechos, como la estabilidad en el empleo, la inclusión en convenios colectivos de trabajo, la limitación de la competencia para realizar determinados actos administrativos, entre otros.

Por otra parte, la doctrina moderna y gran parte de la legislación actual, a nivel de responsabilidad administrativa y penal, no distinguen entre los conceptos de funcionario y de empleado público, y suelen denominarlos genéricamente como «agentes públicos» o «funcionarios públicos». Sin embargo, no se desconoce la diferencia de derechos y obligaciones de cada uno de ellos en el ejercicio de la función pública.

Las normas internacionales, nacionales y locales en materia de responsabilidad administrativa y/o penal de las personas jurídicas, han incorporado a los ordenamientos jurídicos leyes que incrementan la responsabilidad de los funcionarios públicos en sentido amplio. Por ejemplo: responsabilidad penal por enriquecimiento ilícito de funcionarios públicos, negociaciones incompatibles con el ejercicio de la función pública, cohecho activo y pasivo nacional y transnacional, concusión, malversación de caudales públicos, lavado de activos de origen delictivo, entre otros delitos.

Ahora bien, conociendo el ejercicio de la función pública en países desarrollados y en vías de desarrollo, puede observarse que la cultura organizacional en estos ámbitos suele contribuir a la comisión de los citados delitos.

Tradicionalmente, como se mencionó en el post anterior, para mantener una cultura de cumplimiento en el Sector Público, el modo de regular la conducta humana es el sistema de premios y castigos.

Actualmente, Compliance propone la autorregulación de la conducta humana en el ejercicio de la función pública, en la que cada agente público debe velar por cumplir con todas las obligaciones atinentes a su función, sin cometer delitos.

El funcionario público que comete los delitos citados u otros incumplimientos, además de ser pasible de sanción pecuniaria, suspensión, cesantía y/o prisión, daña su reputación y la del organismo público que integra. En el siglo XXI, el daño reputacional tiene efectos devastadores, tanto para las personas humanas como para las instituciones.

Sin dudas, el cambio hacia una cultura de Compliance en el Sector Público debería realizarse cuanto antes, pero ¿cuáles son las fases del cambio que deberán atravesar los organismos públicos según el modelo denominado «La Curva del Cambio» de Dennis T. Jaffe y Cynthia D. Scott?

Fase 1: Negación. El agente público negará que el cambio está ocurriendo, aunque el funcionario público de alto nivel realice capacitaciones, concientice, sancione, etc. Esta situación traerá como consecuencia un incremento de los incumplimientos por parte de quienes piensan que «todo tiempo pasado fue mejor» y que «el cambio será una pérdida de tiempo».

Fase 2: Resistencia. El agente público sentirá que «pierde el poder de manejarse con sus propias reglas», comenzará a tener desconfianza y verá al cambio como una amenaza. En esta instancia, los incumplimientos cometidos en el pasado por algunos funcionarios se volverán «armas de destrucción» para removerlos del poder, es decir, se comenzará a sentir el daño reputacional y las viejas estructuras se derrumbarán.

Fase 3: Exploración. El agente público cambiará su actitud del pesimismo al optimismo. En esta fase, comenzará a tomar riesgos y a encarar acciones que contribuyan al cambio, es decir, realizará acciones que favorezcan el Compliance. Algunas acciones a realizar podrían ser: capacitaciones, información, conversaciones, etc.

Fase 4: Compromiso. El agente público tendrá dos caminos: abandonar el organismo al cual pertenece o comprometerse con una nueva cultura organizacional de Compliance. Trabajar en un contexto de cumplimiento le permitirá al agente público obtener mejoras en las condiciones laborales, en las relaciones con proveedores, en la imagen hacia la ciudadanía en general, entre otras. Al mismo tiempo, fortalecerá la reputación del Sector Público y mejorará la imagen política de aquellos funcionarios públicos que ostentan cargos políticos.

Finalmente, al analizar la responsabilidad de los funcionarios públicos, también surgen grandes interrogantes en cuanto a la responsabilidad de las empresas que contratan con el Sector Público, tema que se abordará en la tercera entrega de este post, los esperamos…

¡¡¡Muchas gracias!!!