Compliance en Colombia

Introducción

En Colombia, los programas de Cumplimiento para la prevención y gestión de riesgos de Lavado de Activos y Financiación del Terrorismo (LA/FT), así como para los riesgos de Corrupción y Soborno transnacional denominados regularmente como Programas de transparencia Ética empresarial (PTEE)(1) han ido tomando un lugar importante dentro de la dinámica empresarial, ya que responden a una creciente legislación y regulación aplicable, pero también porque los mismos empresarios han tomado mayor consciencia sobre los beneficios de la implementación de estos programas, desde una perspectiva reputacional y de mayor transparencia en el entorno de los negocios, mejorando la competitividad y los beneficios agregados en el sector empresarial.

Es importante resaltar que, desde la perspectiva jurídica, en Colombia únicamente las personas naturales pueden ser penalmente responsables. No obstante, las personas jurídicas pueden ser sancionadas de manera administrativa, pecuniaria y reputacional. De hecho, la Ley 1778 de 2016, establece la responsabilidad de las personas jurídicas por conductas relacionadas con soborno transnacional y otras medidas para la lucha contra la corrupción, pero además detalla en su artículo 7º las causales de graduación de las sanciones para personas jurídicas, dentro de las que se destaca: «La existencia, ejecución y efectividad de programas de transparencia y ética empresarial o de mecanismos anticorrupción al interior de la empresa» (Ley 1778 de 2016).

En este sentido, la entidad llamada a promover y sancionar este tipo de conductas en Colombia es la Superintendencia de Sociedades y al respecto, el artículo 23 de la citada Ley 1778, también indica: «La Superintendencia de Sociedades promoverá en las personas jurídicas sujetas a su vigilancia la adopción de programas de transparencia y ética empresarial, de mecanismos internos anticorrupción, de mecanismos y normas internas de auditoría, promoción de la transparencia y de mecanismos de prevención de las conductas señaladas en el artículo 2°» de la mencionada ley.

Antecedentes

Antisoborno y Anticorrupción

La Ley 1778 de 2016  configura en cierta medida los esfuerzos de Colombia por adoptar los estándares internacionales en lucha contra la corrupción y su intención de ingreso a la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) materializada en mayo de 2018. Sin embargo, es importante resaltar que, históricamente, Colombia ha ratificado en su legislación diversos tratados internacionales para la lucha contra la corrupción, tales como:

– Convención Interamericana en Contra de la Corrupción:

«La suscripción de esta Convención se produjo por parte de Colombia el 29 de marzo de 1996, en el marco de la Conferencia Especializada sobre Corrupción promovida por la Organización de Estados Americanos (OEA) en Venezuela. Posteriormente, el Congreso expidió la Ley 412 de 1997 “por medio de la cual se aprobó la Convención Interamericana contra la Corrupción”, la cual fue sancionada por el Gobierno Nacional el 6 de noviembre de 1997; la Corte Constitucional declaró su constitucionalidad mediante la Sentencia C-397 de 1998 y finalmente Colombia depositó el instrumento de ratificación el 19 de enero de 1999» (Secretaría de Transparencia).

– Convención de las Naciones Unidas Contra la Corrupción:

La Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción fue adoptada «en la Asamblea General de esta Organización, celebrada en Nueva York el 31 de octubre de 2003 y entró en vigor el 14 de diciembre de 2005 con la ratificación de 30 Estados. Colombia se constituyó en Estado Parte con el depósito del instrumento de ratificación que realizó en el mes de octubre del año 2007» (Secretaría de Transparencia).

– Programa Anticorrupción de la OCDE para América Latina:

«El Programa Anticorrupción de la OCDE para América Latina refuerza la aplicación y el cumplimiento de las convenciones internacionales y regionales anticorrupción y promueve la integridad en la región latinoamericana… Los cinco países latinoamericanos que forman parte de la Convención para Combatir el Cohecho de Servidores Públicos Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales de la OCDE —Argentina, Brasil, Chile, Colombia y México— establecen un puente entre la OCDE, otros países y organizaciones de la región, y contribuyen a alcanzar los objetivos del programa» (OCDE, s.f.).

Ya en el año 2022, se expide la Ley 2195, denominada Ley de Transparencia, Prevención y Lucha contra la corrupción, que busca seguir fortaleciendo los mecanismos anticorrupción, y promover una cultura de legalidad, ampliando el espectro de aplicación de los Programas de Transparencia y Ética Empresarial, a todos los sectores de la economía, además de exigencias en tal sentido al mismo sector público.  

Prevención de LA/FT

Por otra parte, los programas de Cumplimiento en Colombia también han sido tradicionalmente requeridos para la prevención de otros delitos transnacionales como son el Lavado de Activos y la Financiación del Terrorismo (en adelante LA/FT), donde se cuenta con los siguientes antecedentes:

– Ley 1186 de 2009, declarada exequible mediante sentencia C-685 de 2009, aprueba «Memorando de entendimiento entre los gobiernos de los estados del grupo de acción financiera de Sudamérica contra el lavado de activos (GAFISUD), hoy grupo de acción financiera de Latinoamérica (GAFILAT), y se determinó aplicar las recomendaciones de GAFI contra el blanqueo de capitales» (Ley 1186 de 2009).

– Ratificación de convenciones y convenios con Naciones Unidas para enfrentar actividades delictivas relacionadas con LA/FT.

• • Convención de Viena de 1998. Convención de las Naciones Unidas contra el tráfico de estupefacientes y sustancias psicotrópicas (aprobada por la Ley 67 de 1993 – Sentencia C-176 de 1994).
  • Convenio de Naciones Unidas de 1999 para la represión de la financiación del terrorismo (aprobado por Ley 808 de 2003 Sentencia C-037 de 2004).
  • Convención de Palermo de 2000. Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada (aprobada por la Ley 800 de 2003 – Sentencia C-092 de 2003).

Situación actual de la regulación de las personas jurídicas

Como se comentó inicialmente, en Colombia, solo las personas naturales tienen responsabilidad penal, «sin embargo, el artículo 91 del Código de Procedimiento Penal, establece la posibilidad de que un juez de control de garantías ordene la suspensión de la personería jurídica o el cierre temporal de los locales o establecimientos abiertos al público, cuando existan motivos fundados que permitan inferir que se ha dedicado total o parcialmente al desarrollo de actividades delictivas, medidas que se podrán disponer con carácter definitivo en la sentencia condenatoria».

Por otra parte, el marco legal y normativo relacionado con la responsabilidad de las personas jurídicas en Colombia se ha ido reforzando en aras de contrarrestar el impacto de ciertos delitos en el desarrollo económico y social del país y de estar alineado con estándares internacionales que permitan también aumentar la confianza de los inversionistas principalmente extranjeros. En el siguiente apartado se hará referencia a la principal regulación aplicable en ese sentido.

Regulación: Normativa, penas y delitos

A continuación, se lista en orden cronológico algunas de las piezas normativas y de regulación más representativas en torno a la responsabilidad, penas, delitos y sanciones para las personas jurídicas en Colombia.

• Ley 80 de 1993, por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, que en su artículo 8º, literal j. señala que «serán inhabilitadas las personas jurídicas que hayan sido declaradas responsables administrativamente por la conducta de soborno transnacional (…). Esta inhabilidad procederá preventivamente aún en los casos en los que esté pendiente la decisión sobre la impugnación de la sentencia condenatoria» (Ley 80 de 1993).

«Asimismo, la inhabilidad se extenderá a las sociedades de las que hagan parte dichas personas en calidad de administradores, representantes legales, miembros de junta directiva o de socios controlantes, a sus matrices y a sus subordinadas y a las sucursales de sociedades extranjeras, con excepción de las sociedades anónimas abiertas». «La inhabilidad prevista en este literal se extenderá por un término de veinte (20) años» (Ley 80 de 1993).

• Ley 599 de 2000, por la cual se expide el Código Penal en Colombia. En la cual se destaca que puede ser actor de una conducta punible aquel que represente una persona jurídica y que cometa una conducta punible aun cuando los elementos que fundamentan la penalidad no recaigan directamente sobre él sino sobre la persona o ente colectivo representado (Ley 599 de 2000, Art. 29).
• Ley 906 de 2004, por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal (corregida de conformidad con el Decreto 2770 de 2004).
• Ley 1474 de 2011 «Estatuto Anticorrupción» por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública.

En su artículo 34 menciona sobre las medidas contra las personas jurídicas: «En los delitos contra la Administración Pública o que afecten el patrimonio público, las entidades estatales posiblemente perjudicadas podrán pedir la vinculación como tercero civilmente responsable de las personas jurídicas que hayan participado en la comisión de aquellas» (Ley 1474 de 2011).

«Cuando exista sentencia penal condenatoria debidamente ejecutoriada contra el representante legal o los administradores de una sociedad domiciliada en Colombia o de una sucursal de sociedad extranjera, por el delito de cohecho por dar u ofrecer, la Superintendencia de Sociedades podrá imponer multas de hasta doscientos mil (200 000) salarios mínimos legales mensuales vigentes si, con el consentimiento de la persona condenada o con la tolerancia de la misma, dicha sociedad domiciliada en Colombia o sucursal de sociedad extranjera se benefició de la comisión de ese delito (…). Igualmente, podrá imponer la sanción de publicación en medios de amplia circulación y en la página web de la persona jurídica sancionada de un extracto de la decisión sancionatoria por un tiempo máximo de un (1) año. La persona jurídica sancionada asumirá los costos de esa publicación. También podrá disponer la prohibición de recibir cualquier tipo de incentivo o subsidios del Gobierno, en un plazo de 5 años» (Ley 1474 de 2011).

• CONPES (Consejo Nacional de Política Económica y Social) n.º 167 de diciembre de 2013 Política Pública Integral Anticorrupción.
• Ley 1778 de 2016, por la cual se establecen normas sobre la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas, pero exclusivamente, por actos de corrupción transnacional y se dictan otras disposiciones en materia de lucha contra la corrupción.
  • Artículo 2º por el que se establece la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas del siguiente modo: «Las personas jurídicas que por medio de uno o varios empleados, contratistas, administradores o asociados, propios o de cualquier subordinada: den, ofrezcan o prometan a un servidor público extranjero, directa o indirectamente: sumas de dinero, cualquier objeto de valor pecuniario u otro beneficio o utilidad, a cambio de que el servidor público extranjero; realice, omita o retarde, cualquier acto relacionado con el ejercicio de sus funciones y en relación con un negocio o transacción internacional. Dichas personas serán sancionadas administrativamente en los términos establecidos por esta ley».

Así mismo, este artículo hace referencia a la responsabilidad de las sociedades que tengan condición de matrices (según lo previsto en la Ley 222 de 1995), las cuales pueden ser sancionadas por conductas de sus subordinadas en los términos mencionados en este artículo, con consentimiento o tolerancia de la matriz.

• • Artículo 3º sobre la competencia de la Superintendencia de Sociedades para investigar y sancionar las conductas descritas en el artículo 2º y también especifica: «La Superintendencia tendrá competencia sobre las conductas cometidas en territorio extranjero, siempre que la persona jurídica o la sucursal de sociedad extranjera presuntamente responsable esté domiciliada en Colombia» (Ley 1778 de 2016).
  • Artículo 5º. Sobre las sanciones. Dentro de las sanciones que la Superintendencia de Sociedades puede imponer a las personas jurídicas por conductas enunciadas en el artículo 2º, se encuentran:
    • Multa de hasta 200 000 salarios mínimos mensuales legales vigentes (SMMLV).
    • Inhabilidad para contratar con el Estado hasta por 20 años.
    • Publicación en medios de amplia circulación y en la página web de la persona jurídica sancionada de un extracto de la decisión administrativa sancionatoria por un tiempo máximo de un año.
    • Prohibición para recibir incentivos o subsidios del gobierno por un plazo de cinco años.
• Resolución 2016-01-392788 de 25 de julio de 2016 de la Superintendencia de Sociedades, por la cual se regula la implementación de programas de transparencia y ética empresarial, de mecanismos internos anticorrupción, de mecanismos y normas internas de auditoría, promoción de la transparencia y otros mecanismos de prevención.
• Circular n.º 100-000003 de 2016 de la Superintendencia de Sociedades, por la cual se expide la guía para implementación de los programas de ética empresarial.
• Ley 1955 de 2019, Plan nacional de desarrollo: «Legalidad. El Plan establece las bases para la protección de las libertades individuales y de los bienes públicos, para el imperio de la Ley y la garantía de los derechos humanos, para una lucha certera contra la corrupción y para el fortalecimiento de la Rama Judicial» (Ley 1955 de 2019).
• Circular n.º 100-006261 de 2020 de la Superintendencia de Sociedades, por la cual se establecen nuevos criterios para determinar las sociedades que deben adoptar un Programa de Transparencia y Ética Empresarial PTEE. De la siguiente manera: «Estarán obligadas a adoptar un Programa de Transparencia y Ética Empresarial las sociedades vigiladas por la Superintendencia de Sociedades que en el año calendario inmediatamente anterior hayan realizado negocios o transacciones internacionales de cualquier naturaleza, directamente o a través de un intermediario, contratista o por medio de una sociedad subordinada o de una sucursal, con personas naturales o jurídicas extranjeras de derecho público o privado, iguales o superiores (individualmente o en conjunto) a 100 salarios mínimos mensuales legales vigentes y hayan obtenido ingresos o tengan activos totales iguales o superiores a 40.000 salarios mínimos mensuales legales vigentes».
• Ley 2195 de 2022 la cual amplía el espectro de delitos bajo los cuales las personas jurídicas serán sancionadas administrativamente, no solo por beneficiarse directa o indirectamente de estos, sino además por tener administradores o funcionarios condenados o con principios de oportunidad en firme relacionados con delitos contra la administración pública, el medio ambiente, el orden económico y social, el patrimonio público y/o la financiación del terrorismo.

Atenuantes y eximentes

La Ley 1474 de 2011, en su artículo 34, parágrafo 1, cita: «Para efectos de la graduación de las sanciones monetarias de que trata el presente artículo, se tendrá en cuenta:

a) la existencia, ejecución y efectividad de programas de transparencia y ética empresarial o de mecanismos anticorrupción al interior de la sociedad domiciliada en Colombia o sucursal de sociedad extranjera;

b) la realización de un proceso adecuado de debida diligencia, en caso de que la sociedad domiciliada en Colombia o la sucursal de sociedad extranjera haya sido adquirida por un tercero y que

c) la persona jurídica haya entregado pruebas relacionadas con la comisión de las conductas enunciadas en este artículo por parte de sus administradores o empleados».

En esta misma linea, la ley 2195 de 2022, en su artículo 5o, da alcance al articulo 34 de la ley 1474 anteriormente nombrado, especificando criterios de graduación de las sanciones, las circusntancias agravantes y las circunstancias atenuantes.

Por otra parte, la Ley 1778 de 2016 en su artículo 7º habla de criterios de graduación de sanciones por infracciones a la citada ley, dependiendo de los siguientes criterios:

• El beneficio económico obtenido o pretendido por el infractor con la conducta.
• La mayor o menor capacidad patrimonial del infractor.
• La reiteración de conductas.
• La resistencia, negativa u obstrucción a la acción investigadora o de supervisión y la conducta procesal del investigado.
• La utilización de medios o de persona interpuesta para ocultar la infracción, los beneficios obtenidos o el dinero, bienes o servicios susceptibles de valoración económica, o cualquier beneficio o utilidad, ofrecido o entregado a un funcionario público nacional o extranjero, o cualquiera de los efectos de la infracción.
• El reconocimiento o aceptación expresa de la infracción antes del decreto de pruebas.
• La existencia, ejecución y efectividad de programas de transparencia y ética empresarial o de mecanismos anticorrupción al interior de la empresa, conforme a lo previsto en el artículo 23 de esta ley.
• El grado de cumplimiento de las medidas cautelares.
• Haber realizado un adecuado proceso de debida diligencia, previo a un proceso de fusión, escisión, reorganización o adquisición del control en el que esté involucrada la sociedad que cometió la infracción.
• Haber puesto en conocimiento de las autoridades mencionadas en la presente ley la comisión de las conductas enunciadas en el artículo 2° por parte de empleados, representante legal o accionistas, conforme a lo previsto en el artículo 19 de esta ley.

Programas de Compliance: exigencias y características

La Ley 1778 de 2016 cita, en su artículo 23 sobre los programas de ética empresarial, que «la Superintendencia de Sociedades promoverá en las personas jurídicas sujetas a vigilancia la adopción de programas de transparencia y ética empresarial, de mecanismos internos anticorrupción, de mecanismos y normas internas de auditoría, promoción de la transparencia y de mecanismos de prevención de las conductas señaladas en el artículo 2», de la misma ley.

Por lo anterior, la Superintendencia de Sociedades expide la Circular n.º 100-000003 de 26 de julio de 2016, dirigida a las personas jurídicas con el fin de establecer una guía para poner en marcha los programas de ética empresarial para la prevención de conductas establecidas en la Ley 1778 de 2016.

Esta circular destaca que la guía ha sido desarrollada atendiendo buenas prácticas y experiencias internacionales en torno a la lucha contra la prevención de soborno transnacional, incluyendo a las divulgadas por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) y las guías sobre programas de cumplimiento relacionadas con la Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero (FCPA) y la Ley antisoborno del Reino Unido (UK Bribery Act).

De manera general, esta guía describe los principios recomendados para un programa de ética empresarial, donde se destacan:

• El compromiso de los altos directivos, siendo este el punto donde debe partir el interés por la prevención de los delitos en la organización y deben dar ejemplo al resto de la organización en cualquier nivel jerárquico. Lo anterior incluye, pero no se limita a: entregar los recursos necesarios para la buena gestión y despliegue del programa de ética empresarial (humanos, económicos, tecnológicos), liderar acciones y planes de comunicación para garantizar la divulgación de los programas de ética, y de establecer los mecanismos de sanción y divulgación de consecuencias sobre las infracciones que se lleguen a cometer contra el programa de ética.
• La evaluación de los riesgos relacionados con soborno transnacional, atendiendo las particularidades del negocio, industria y entorno de cada persona jurídica, incluyendo elementos tales como: el país o jurisdicción donde opera, el sector económico y los terceros con los que tiene relación.
• Sobre el programa de ética empresarial en particular, el cual debería contener al menos los siguientes elementos sin limitar otros dispuestos en la guía.
  • Manual de Cumplimiento, controles y procedimientos, además de las responsabilidades en torno al programa de ética empresarial de los administradores, directivos y demás integrantes de la organización.
  • Debe regular los aspectos relacionados con: identificación y evaluación de riesgos relacionados con soborno transnacional, procedimientos de debida diligencia, manejo de regalos y atenciones, manejo de pagos y gastos de personal principalmente con alta exposición a sobornos y transacciones internacionales, donaciones y contribuciones políticas, debida diligencia en transacciones u operaciones internacionales, establecimiento de alcance sobre terceros como contratistas, además de cláusulas de cumplimiento que regulen esta relación en virtud de la regulación aplicable, y mecanismos sancionatorios por incumplimiento en el manual o demás políticas relacionadas.
• Nombramiento de un Oficial de Cumplimiento, el cual debe ser una persona idónea (con la experiencia, conocimiento y liderazgo) que la persona jurídica designe para el diseño, la implementación y gestión del programa de ética empresarial. En este sentido se recomienda que esta persona sea un empleado de dirección, confianza o manejo y que dependa únicamente de altos directivos y tenga acceso directo a estos. También es importante que este Oficial de Cumplimiento cuente con autonomía en toma de decisiones y con los recursos requeridos (humanos, tecnológicos y económicos) para desempeñar sus funciones.
• La Debida Diligencia, debe ser un proceso que le permita a la persona jurídica identificar y evaluar los riesgos de soborno transnacional, por medio de la revisión de aspectos legales, contables o financieros que puedan dar elementos para establecer la idoneidad de los terceros con los que se relaciona la persona jurídica, su buen nombre y reputación.
• El control y la supervisión de las políticas de Cumplimiento y el programa de ética empresarial. Las personas jurídicas deben supervisar y evaluar de manera periódica la efectividad de sus procedimientos para la prevención del soborno transnacional y demás prácticas corruptas, y consecuentemente actualizar de manera permanente sus políticas de Cumplimiento cuando sea necesario.
• La divulgación de las políticas de Cumplimiento y el programa de ética empresarial, mediante planes y estrategias de comunicación que garanticen el conocimiento de estos, entre todos los empleados, administradores, directivos, asociados y contratistas de la persona jurídica.
• Los Canales de Comunicación. Hace referencia especialmente a los canales de comunicación y denuncia, dispuestos para que todos los empleados, administradores, directivos, asociados, contratistas de la persona jurídica, y en general cualquier persona que puedan tener conocimiento de actos de soborno transnacional y conductas conexas, hagan la respectiva denuncia. En este sentido, es importante que estos canales procuren la confidencialidad de las denuncias y la no represalia por su adecuada utilización.

También se debe considerar que mediante la Circular n.º 100-006261 de 2020, la Superintendencia de Sociedades amplía el alcance de los criterios para determinar si las sociedades deben adoptar un Programa de Transparencia y Ética Empresarial PTEE.

Además de los programas de ética empresariales mencionados en atención al artículo 23 de la Ley 1778 de 2016, que como bien se ha visto se encuentran enfocados a la prevención de soborno transnacional y otras formas de corrupción, también es importante mencionar otros delitos sobre los que la legislación y normativa colombiana han avanzado para su prevención y tratamiento, y que exigen también algunas medidas de responsabilidad por parte de administradores y directivos de las personas jurídicas.

Es importante resaltar, que la Ley 2195 de 2022, amplia el espectro de aplicación de los Programas de Transparencia y Ética Empresarial a todos los sectores de la Economía e indica en su artículo 9o. “Las respectivas superintendencias o autoridades de inspección, vigilancia o control determinarán el contenido de los programas de transparencia y ética empresarial teniendo en cuenta criterios tales como el sector, los riesgos del mismo, el monto de los activos, ingresos, el número de empleados y objeto social” por lo cual se espera que una vez reglamentada la citada Ley, las demás superintendencias (distintas a la Superintendencia de Sociedades) empiecen a requerir estos programas a sus vigilados.

Gestión de riesgos de Lavado de Activos y Financiación del Terrorismo (LA/FT)

Es importante resaltar, que la Ley 2195 de 2022, amplia el espectro de aplicación de los Programas de Transparencia y Ética Empresarial a todos los sectores de la Economía e indica en su atriculo 9o. “Las respectivas superintendencias o autoridades de inspección, vigilancia o control determinarán el contenido de los programas de transparencia y ética empresarial teniendo en cuenta criterios tales como el sector, los riesgos del mismo, el monto de los activos, ingresos, el número de empleados y objeto social” por lo cual se espera que una vez reglamentada la citada Ley, las demás superintendencias (distintas a la Superintendencia de Sociedades) empiecen a requerir estos programas a sus vigilados.

SARLAFT (Superintendencia Financiera de Colombia)

En la circular 022 de 2007 emitida por la Superintendencia Financiera de Colombia, se promulga la implementación de un Sistema de Administración de Riesgo de Lavado de Activos y Financiación del Terrorismo (SARLAFT) con el fin de que las entidades vigiladas por la citada Superintendencia eviten ser utilizadas como medio para la materialización de estos delitos. En esta circular se establecen los elementos básicos del SARLAFT, donde se destacan: Políticas y procedimientos, Estructura organizacional y funciones de los órganos directivos, de gobierno y de administración de la persona jurídica, así como también del Oficial de Cumplimiento. También menciona otros elementos clave que se articulan con los programas de ética empresarial mencionados en los apartados anteriores, tales como: el enfoque basado en riesgos y la importancia de mecanismos de comunicación y capacitación que soporten el adecuado despliegue del SARLAFT.

Desde el año 2021 comenzó a regir el nuevo sistema de seguimiento y vigilancia SARLAFT 4.0, por medio de la Circular Externa 017 de 2021; con la cual se reforzarán las medidas de prevención de actividades que impliquen lavado de activos y financiación del terrorismo.(2)

SAGRILAFT (Superintendencia de Sociedades)

Por otra parte, desde el alcance de la Superintendencia de Sociedades, el Artículo 7º del decreto 1023 de 2012, establece en el numeral 26 que «es función de la Superintendencia de sociedades instruir a las entidades sujetas a su supervisión, sobre las medidas que deben adoptar para la prevención del riesgo, lavado de activos y financiación del terrorismo» (Decreto 1023 de 2012).

De este modo, la Superintendencia de Sociedades mediante su Circular básica jurídica 100-000005 de 2017, Capítulo X, hace referencia al autocontrol y gestión de riesgos LA/FT, así como del reporte de operaciones sospechosas a la Unidad de Información y Análisis Financiero de la República de Colombia (UIAF), con alcance sobre las empresas sujetas a su inspección, vigilancia y control, siendo obligadas aquellas pertenecientes a sectores específicos como el inmobiliario, explotación de minas y canteras, servicios jurídicos, servicios contables, de cobranza y/o calificación crediticia, sector de comercio de vehículos, sus partes, piezas y accesorios, sector de construcción de edificios, o sociedades de cualquier otro sector siempre y cuando a 31 de diciembre del año inmediatamente anterior, hubieran obtenido ingresos totales, iguales o superiores a 160 000 salarios mínimos mensuales legales vigentes (SMMLV).

En 2020, la Superintendencia de Sociedades mediante la circular 100000016 del 24 de diciembre de 2020, realiza una modificación integral del capítulo décimo de la circular Externa No. 100-000005 del 22 de 2017, estableciendo el SAGRILAFT como un sistema de autocontrol y gestión de riesgo integral de Lavado de Activos y Financiación del Terrorismo, donde se destacan los siguientes cambios:

• Actualiza pautas para los sujetos obligados, establece regímenes de medidas mínimas para algunos sectores, y recomienda en general a sus vigilados que de no aplicar las causales de obligación, implementen de manera voluntaria los programas como buenas practicas.  
• Incluye el riesgo del financiamiento de la proliferación de Armas de Destrucción Masiva – FPADM
• Actualiza la definición del beneficiario final de las personas jurídicas (Contrapartes)
• Obliga a las empresas a implementar procesos de debida diligencia y de debida diligencia intensificada, incluyendo en estos procesos a los beneficiarios finales de las Contrapartes, a las personas políticamente expuestas (PEPs), a los PEPs de ONG y PEPs extranjeros
• Incluye los activos virtuales.
• Establece el perfil, nuevos requisitos, funciones y responsabilidades para el oficial de cumplimiento, cuya designación deberá ser realizada por y dependiendo de la junta directiva o del máximo órgano social

Asimismo, y dependiendo del sector otras Superintendencias de Colombia han hecho exigibles los programas de prevención de LA/FT a sus vigilados, donde se destacan algunas como la Superintendencia de Transporte (SIPLAFT Resolución 74854 de 2016), la Superintendencia de Salud (SARLAFT Salud CIRCULAR EXTERNA 20211700000005-5 DE 2021), la Superintendencia de Economia Solidaria (SARLAFT Supersolidaria, Circulares Externas No. 10 de 2020 y 38 de 2022), Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) con la circular 170 de 2002, entre otras.

Doctrina predominante en la materia

«En los sistemas de derecho positivo propios de la tradición continental europea, como en Colombia, las posturas más rígidas con relación a la imposibilidad de reconocer responsabilidad penal a las personas jurídicas, basadas en los fundamentos de la dogmática penal tradicional, parten del principio de que las sociedades no tienen capacidad de delinquir. Esta posición jurídica parte del presupuesto: Societas delinquere non potest, lo que significa en principio que las personas jurídicas no pueden delinquir, por lo tanto, el derecho penal no las va a tomar como sujetos activos que cometen delitos, así estos tengan lugar dentro de la ejecución de las actividades de la empresa, sean realizados por los empresarios o por sus representantes legales» (Shaffler, s.f.).

Si bien este ha sido el argumento predominante hasta la fecha con respecto a la responsabilidad de las personas jurídicas en Colombia, se avanza desde varios frentes en ciertas iniciativas relacionadas con el establecimiento de la responsabilidad penal como se observará en el siguiente apartado.

Proyección a futuro (propuestas de reformas)

• Proyecto de Ley 117/2018: «Por la cual se adoptan medidas para promover la probidad administrativa, combatir la corrupción, establecer la responsabilidad penal de las personas jurídicas, fortalecer el Ministerio Público y se dictan otras disposiciones».

Este proyecto de ley en su capítulo V, artículo 100A, hace referencia a la responsabilidad penal de las personas jurídicas de derecho privado, quienes deberán responder por delitos contra la administración pública, el medioambiente, el orden económico y social, la financiación del terrorismo y conexos, y todos aquellos delitos que afecten el patrimonio público.

Por otra parte, el artículo 100D del mismo proyecto de ley, menciona dentro de las circunstancias atenuantes la implementación de un programa de ética empresarial por parte de la persona jurídica antes de que la conducta punible sea ejecutada, el cual debe cumplir con «los requisitos técnicos y de eficacia establecidos por las autoridades de inspección, vigilancia y control» (Proyecto de Ley 117/2018).

• Proyecto de Ley 119 de 2018: «Por medio de la cual se fortalecen los mecanismos de prevención, investigación y sanción de los actos de corrupción y control de gestión pública» e incorpora entre otros elementos, además de las sanciones jurídicas y económicas para los servidores públicos, las personas naturales y jurídicas que hayan sido condenadas por actos de corrupción, una «sanción social por actos de corrupción». También menciona los incentivos económicos por denuncias de actos de corrupción.
• Proyecto de Ley 127/2018: «Por medio de la cual se toman medidas en materia de lucha contra la corrupción. Y se dictan otras disposiciones» y que en su capítulo IV, hace referencia a las medidas para prevenir y sancionar los delitos cometidos por personas jurídicas. Justamente en su artículo 29A, menciona la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

Por otra parte, la norma menciona la exigencia de modelos de Compliance para eximir de responsabilidad jurídica haciendo referencia a su artículo 32A, «la persona jurídica quedará exenta de responsabilidad (…) si el órgano de administración ha adoptado (…) medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos de la misma naturaleza o para reducir en forma significativa el riesgo de su comisión» (Proyecto de Ley 127/2018).

Casos reales ocurridos

Caso Inassa:

Se trata del primer caso en Colombia, de sanción en cumplimiento de la Ley 1778 de 2016. La Superintendencia de Sociedades, entidad que emitió el acto sancionatorio registró este hecho así:

«La Superintendencia de sociedades impone multa de 5078 millones de pesos a Inassa por soborno transnacional. La decisión se tomó luego de que la Delegatura de Asuntos Económicos y Contables declarara que Inassa había incurrido en la conducta de Soborno Transnacional, por haber ofrecido o efectuado pagos a funcionarios públicos ecuatorianos en 2016» (Supersociedades, s.f.).

Caso Carpenter Marsh Fac Colombia:

El otro caso de sanción en Colombia por Ley 1778 de 2016, se impuso en junio 2022 a Carpenter Marsh Fac Colombia Corredores de Reaseguros S.A. (antes JLT RE Colombia Corredores Colombianos de Reaseguros S.A.), por un valor de 8.327.602.498 pesos.

La Superintendencia de Sociedades dijo que logró establecer que la mencionada sociedad incurrió en “conducta de soborno transnacional” y la sanción se convierte en un precedente en la lucha contra la corrupción, tanto a nivel nacional como en la región latinoamericana.

En la actualidad, la Superintendencia de Sociedades continúa con su gestión tanto en la promoción de los mecanismos de prevención como lo es la implementación de programas de ética empresarial, como en sus mecanismos de investigación contra personas jurídicas con alertas de soborno transnacional.

Sanciones relacionadas con LA/FT

Por otra parte desde el año 2017 hasta el 2022 la Superintendencia Financiera y la Superintendencia de Sociedades han impuesto 98 sanciones por incumplimientos en los Sistemas de administración de riesgos LA/FT siendo las deficiencias en la designación de Oficiales de Cumplimiento y fallas en los modelos de segmentación y perfilamiento de clientes, las principales causas de estas sanciones.(3)

Es importante advertir que si bien la efectividad de estos programas de ética empresarial y cumplimiento se fundamentan en la normativa y regulación aplicable, requiere también que las empresas vayan más allá del cumplimiento normativo, para dar paso a una cultura de transparencia que permita un cambio estructural en su acción frente a los delitos mencionados, de modo que se pueda hablar de una cultura ética y de transparencia con un efecto permanente y efectivo sobre el ambiente de negocios y en general sobre el bienestar social, más allá de los programas de «papel» que se hacen exclusivamente para el cumplimiento legal.